Verweis der BaFin auf den Beschluss des OLG Frankfurt a. M.

Die BaFin bezieht sich in den <link info-center search-center detail-ansicht dokument>Auslegungs- und Anwendungshinweise zum Geldwäschegesetz in den Inhaltspunkten 10. Verdachtsmeldeverfahren und 3.2 Geldwäschebeauftragter auf den Beschluss des OLG Frankfurt a.M. vom 10. April 2018 (Az.: 2Ss-OWi 1059/17). Bei der Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. geht es um eine vorsätzliche Pflichtverletzung; insbesondere im Hinblick auf die verspätet abgegebene Verdachtsmeldungen sowie fehlende Implementierung und Überwachung der Einhaltung geldwäscherelevanter Vorschriften.

In dem verhandelten Fall hatte die betreffende Geldwäschebeauftragte weder geeignete Instrumentarien zur Feststellung von Verdachtsfällen eingeführt noch eine funktionierende Überwachung vorgenommen. Die unzulässigen und ungeeigneten Ermittlungshandlungen der Geldwäschebeauftragten hatten den bereits entstanden Verstoß noch zeitlich vertieft.

Bei den drei Fällen handelte es sich um Bar- und Unbartransaktionen im Zusammenhang mit der Schließfachnutzung einer politisch exponierten Person (PEP), die in dem genutzten Monitoring-System nicht als PEP eingestuft wurde, so dass erhöhte Sorgfaltspflichten folglich nicht angewandt wurden.

In dem Inhaltspunkt 10. Verdachtsmeldeverfahren unter dem Abschnitt „Voraussetzungen der Meldepflicht nach § 43 Abs. 1 Nr. 1 und 2 GwG“ sind die folgenden neuen Formulierungen besonders relevant:

„Der Handlungsspielraum der Verpflichteten bezieht sich ausdrücklich nicht darauf, Ermittlungshandlungen oder Vernehmungen in Vertretung der Strafverfolgungsbehörden durchzuführen. Es ist gerade nicht die Aufgabe des GWB [Geldwäschebeauftragten] anstelle oder neben den Strafverfolgungsbehörden Ermittlungen anzustellen tätig zu werden [sic] und u.a. Gespräche mit Kunden zum Verdachtsfall zu führen. Der Handlungsspielraum erstreckt sich dabei nur auf die Hinzuziehung und Ermittlung von Tatsachen, die im direkten Umfeld der Geschäftsbeziehung entstanden sind und die der GWB auf Grund dieser Geschäftsbeziehung zur Verfügung stehen und in der Kürze der Prüfungszeit auch beigezogen und verwertet werden können. Eine Befragung des Betroffenen zur Mittelherkunft/Mittelverwendung sind nicht geboten (auch unter dem Gesichtspunkt einer Verdunkelungsgefahr, vgl. § 47 Abs. 1 GwG). Auch die Bewertung der Glaubwürdigkeit der betroffenen Person und der Glaubhaftigkeit ihrer Angaben stehen dem Verpflichteten nicht zu, sondern sind den zuständigen Behörden zu überlassen (s. hierzu Beschluss des OLG Frankfurt vom 10. April 2018; 2 Ss-OWi 1059/17).“

„§ 43 Abs. 1 Satz 1 GwG verlangt bei Verdachtsfällen eine „unverzügliche“ Mitteilung, d.h. die Mitteilung hat ohne schuldhaftes Zögern zu erfolgen (Beschluss des OLG Frankfurt vom 10. April 2018; 2 Ss-OWi 1059/17). Im Hinblick auf das Unverzüglichkeitsgebot für die Verdachtsmeldung in § 43 Abs. 1 GwG muss eine einer internen Meldung vorgelagerte Beurteilung von Sachverhalten durch die Beschäftigten ebenfalls ohne schuldhafte Verzögerungen erfolgen. In Bezug zu dem Umfang der der internen Meldung vorgelagerten Beurteilung des Sachverhalts wird auf die Ausführungen oben zu dem den Verpflichteten zustehenden Beurteilungsspielraum verwiesen.“

Die unmittelbare Meldung von Verdachtsfällen hat also oberste Priorität. Geldwäschebeauftragte sollten davon absehen selbst Ermittlungen anzustellen oder über das geforderte Maß hinaus Informationen zu sammeln, die dann eine zeitliche Verzögerung der Meldung auslösen würden. Befragungen des Betroffenen und Bewertung der Glaubwürdigkeit sind immer der zuständigen Behörde zu überlassen.

Änderungen der AuA der BaFin gegenüber den AuA der DK

Die BaFin präsentierte auf ihrer Fachtagung Bekämpfung Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung am 12. Dezember 2018 die neuen AuA und in diesem Zusammenhang auch das Verhältnis der BaFin-AuA zu den DK-AuA. Die Vortragsunterlagen hat die BaFin auf ihrer Homepage veröffentlicht.

Allgemeine Sorgfaltspflichten

Das GwG fordert die Identifizierung, die Abklärung des wirtschaftlich Berechtigten-Status, die Abklärung des Zwecks der Geschäftsbeziehung, die Abklärung des PEP-Status, die kontinuierliche Überwachung der Geschäftsbeziehung sowie die Aktualisierung.

Nach dem Punkt 5.1.1 der AuA der BaFin - abweichend  zu den AuA der DK in der Zeile 5 – zählt der Bürge im Rahmen eines Bürgschaftsvertrages als Vertragspartner.

Die Erfüllung der Aktualisierungspflicht hat nach den AuA der BaFin periodisch und anlassbezogen zu erfolgen. Bei der periodischen Aktualisierung richten sich die Zeitabschnitte weiterhin nach den Risikoklassen. So muss die Aktualisierung im geringen Risiko spätestens nach 15 Jahren erfolgt sein, im normalen Risiko spätestens nach 10 Jahren und im hohen Risiko spätestens nach 2 Jahren erfolgen.

Die Zeile 61 der DK-AuA sah für das niedrige Risiko die Definition eines Zeitabschnittes von maximal 10 Jahren vor, in dem Kundendaten bei sich bietender Gelegenheit in geeigneter Weise auf Aktualität zu überprüfen bzw. Kunden um Bestätigung/Aktualisierung zu bitten sind. Für Maßnahmen/Nachfassen waren 3 Jahre vorgesehen.

Auftretende Person

Das GwG sieht die Pflicht zur Identifizierung der auftretenden Person sowie die Berechtigtenprüfung vor. In den AuA der BaFin wird klargestellt, dass keine körperliche Anwesenheit vor Ort vorausgesetzt wird (z.B. Online-Geschäftsaktivität).

Innerhalb von Geschäftsbeziehungen besteht keine Pflicht, die auftretende Person zu identifizieren (z.B. Einzahlung als Bote für Kontoinhaber). Die Berechtigung muss weiterhin geprüft werden, ein geeigneter Nachweis kann in diesem Fall die Botenkarte sein.

Anders als in den DK-AuA erfolgt keine analoge Anwendung der Ausnahmeregelungen des Anwendungserlasses zur Abgabenordnung (AEAO). Die BaFin hat die Ausnahmeregulungen für juristische Personen und Auslandssachverhalte entsprechend zur Zeile 48 der DK-AuA nicht übernommen.

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